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H公司與D公司網絡工程合同糾紛仲裁案代理詞
www.2lnw.com 2010-07-17 13:52

  尊敬的首席仲裁員、仲裁員:

  山東德衡律師事務所接受委托,指派我們擔任本案中被申訴人d公司的代理人參加仲裁。經過庭審,依據事實和法律,發表以下代理意見。

  我們認為,雙方對網絡工程合同合法有效沒有爭議,爭議問題主要是:

  1、申訴人h公司是否違約?

  2、被申訴人d公司是否違約?

  3、網絡工程沒有驗收、交付的責任在哪一方?

  4、合同余款是多少?

  5、合同余款是否已屆履行期限?

  6、申訴人要求的違約金和律師費是否有事實和法律依據?

  一、本案事實及部分庭審情況

  1999年10月9日,被申訴人d公司作為甲方、申訴人h公司作為乙方簽訂了網絡工程合同書,對工程價款、完工日期、付款方式、h公司應當提供的網絡設備部分資料、設計修改程序、驗收資料、驗收程序、違約責任、履行義務的先后順序等內容作了約定。該合同是雙方協商一致的意思表示,不違反法律、法規的強制性規定,合法有效。任何一方違反合同約定均應當承擔違約責任。

  2002年10月,h公司以d公司未履行全部付款義務為由向貴委提出仲裁,要求d公司支付合同余款88822.80元,承擔違約金245032.79元,承擔黃河公司律師費。庭審中,申訴人變更違約金數額為245032元。

  申訴人h公司提交的證據共三份:1、網絡工程合同書1份6頁;2、布線圖等1份5頁,證明h公司提供了布線圖;3、2000年7月10日d公司出具的還款計劃1份1頁,證明網絡工程沒有經過正式驗收,沒有驗收既有d公司的原因,也有h公司的原因。

  d公司對以上證據的意見為:1、對于證據1,d公司無異議。2、對于第2份證據,d公司認為該證據無法證明h公司提供了布線圖,要求h公司提供雙方交接記錄,但h公司有義務提供而沒有提供。3、對于證據3,d公司認為不但可以證實網絡工程沒有經過正式驗收,還可以證明d公司支付合同余款需要滿足兩個前提條件:網絡工程驗收合格和通過驗收確定合同余款。另外,工程沒有經過驗收事實上只是h公司造成的,與d公司無關(詳見本代理詞第三部分)。同時,h公司既然向貴委提交了該證據,即表明對其全部內容及反映的事實予以認可。

  我們認為,由于h公司沒有提供有關交接證據,其提交的證據2不具有法律證明力。d公司依法行使后履行抗辯權,且支付合同余款的條件未成就,d公司無須付款。h公司行為構成嚴重違約。

  h公司還對以下事實予以自認:1、據1999年10月10日財務帳冊,d公司支付了合同款122516元;2、據1999年11月23日財務帳冊,d公司支付了合同款23693.2元;3、據2000年4月3日財務帳冊,d公司支付了合同款1萬元。d公司對以上事實予以確認。

  我們認為,以上已付款項應從合同總價款中扣除。

  d公司提交的證據共十份:1、h公司工作人員1999年10月9日出具的收條1份1頁,證明d公司支付122516元合同款、申訴人收到的事實;2、h公司1999年10月28日出具的收款收據1份1頁,證明d公司支付24503.2元合同款、h公司收到的事實;3、h公司1999年12月6日出具的收款收據1份1頁,證明d公司支付73509.6元合同款、h公司收到的事實;4、2000年6月1日d公司出具的驗收通知單1份1頁,證明網絡工程沒有驗收的事實;5、2000年6月20日h公司出具的有關驗收問題的說明1份1頁,證明網絡工程未予驗收、h公司未經認可私自修改設計方案如缺少5個amp超五類信息模塊、1個24口配線架、1個shiva isdn訪問服務器等、h公司未予提供驗收資料等事實;6、2000年6月20日d公司在h公司有關驗收問題的說明的傳真件上進行答復并回傳的文件1份1頁,證明網絡工程未予驗收、d公司對h公司違約問題的答復意見;7、h公司出具的網絡工程設計方案第4頁,1份1頁,證明h公司承諾提供測試文件的事實;8、h公司出具的網絡工程設計方案第11頁,1份1頁,證明網絡工程經驗收合格后方可交付使用的事實;9、h公司出具的收款收據1份1頁及2000年4月3日轉帳支票存根1份1頁,證明d公司付款10000元、h公司收款的事實。該事實與h公司自認的事實3一致;10、2001年10月25日h公司工作人員李某出具的收條1份1頁,證明d公司付款5000元、h公司收款的事實。

  申訴人h公司對以上證據的意見如下:1、對證據1、2、4、5、9無異議。但認為證據2中由于d公司購買配件而應當扣除810元,否則與h公司自認的事實2不符。認為證據5中shiva isdn 訪問服務器已交接給d公司;2、對于證據3,申訴人對真實性沒有異議,但聲稱其沒有即時收到款項;3、對于證據6,h公司聲稱沒有收到;4、對于證據7、8,h公司對真實性沒有異議,但認為不是合同的一部分,沒有約束力。5、對于證據10,h公司否認李某與本案有關。

  我們認為,從以上證據鏈條可以看出,網絡工程沒有驗收、h公司嚴重違約是確信無疑的事實。

  證據1、2、3、9、10充分證明了d公司付款、h公司收款的事實。h公司主張沒有即時收款,應當提供d公司收到收據而未付款的證據,并且該主張與付款過程及證據9、10相悖。因為根據d公司提交的證據9及h公司自認的事實3,2000年4月3日d公司付款1萬元,h公司仍然出具了收款收據。從邏輯上講,如果1999/10/18款項未清,h公司不會再開1999/12/6收據;如果1999/12/6款項未清,h公司同樣不會再開2000/4/3收款收據?所以,根據“誰主張,誰舉證”的法律規定,在收款收據已經證明d公司付款、h公司收款的事實基礎上,應當由h公司承擔沒有收到款項的舉證責任,而h公司舉證不能,其主張自然無理。d公司不再就此承擔舉證責任。

  h公司從d公司支付的款項中提取810元用于購買配件只是h公司單方行為,d公司不認可,故不能從d公司所付款項中扣除。

  從證據5、6還可以看出,5個amp超五類信息模塊、1個24口配線架、1個路由器(即shiva isdn 訪問服務器)并沒有用于本案工程,應當扣除相應價款。路由器交接給了d公司沒有證據和事實支持。

  證據7、8,是h公司出具的網絡工程設計方案,沒有該方案不可能產生合同書。僅有合同書,h公司如何施工?僅有合同書,如何確定網絡工程的類型(本案為快速以太網fast ethernet)?所以,h公司說法顯系錯誤。證據7、8與合同書本身沒有沖突,其證明力應當得到認可。

  二、h公司嚴重違約,應當承擔違約責任。

  h公司違約情形主要表現在:

  1、沒有按期完工。

  網絡工程合同第一條第4項約定“完工工期:自合同簽字生效三日起三十個工作日內。”據此網絡工程的完工日期應當在1999年11月19日以前。但根據2000年6月20日“有關驗收問題的說明”中所說的“完成網絡系統并穩定運行陸個月”來推算,完工日期為1999年12月20日。根據合同第四條第2項“工程完工后的三日內,甲方(d公司)支付合同總額的30%”及1999年12月6日h公司出具的收款收據來推算,完工日期為1999年12月3日—5日。因此,h公司沒有在合同約定的工期內完成網絡系統工程。

  2、設備沒有驗收合格。

  網絡工程合同第四條第1項規定,設備到達安裝現場h公司應當予以驗收并合格。但h公司并沒有履行驗收義務。

  3、沒有提供網絡設備部分的有關資料。

  網絡工程合同第五—(1)條約定:“網絡工程完工后,乙方(h公司)應當提供以下資料:1、網絡拓撲結構及說明。2、與硬件設備配套的手冊或說明書、保修卡。3、購置正版軟件所配套的說明書及授權許可書。”而實際上,h公司并沒有提以上資料。

  4、未經d公司認可,私自更改設計方案。

  網絡工程合同第五—(2)—2—(二)—5條規定:“乙方(h公司)應根據甲方(d公司)的要求做出具體的設計方案,并得到甲方認可,后方可施工。”由網絡工程合同附件、設計方案看出,合同設計方案中包括amp超五類信息模塊56個、amp24口配線架1個、shiva isdn訪問服務器1個等。但根據2000年6月20日“有關驗收問題的說明”,布線點(即amp超五類信息模塊)實際上只有51個,缺少5個,24口配線架、路由器(即shiva isdn訪問服務器)則根本沒有。......

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