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私募基金公司為什么也可能觸犯非法吸收公眾存款罪?

發布日期:2020-03-29    作者:鄧世運律師

本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金),是指在中華人民共和國境內,以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。——《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條 
      非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。——《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第一條 
      從私募基金和非法集資兩者的概念看,私募基金與非法集資存在著本質的區別。但是,一些私募基金爆雷案例顯示,私募基金的運行很容易走向非法吸收公眾存款罪的誤區。據不完全統計,私募基金管理人涉嫌犯罪的案例中,以非法吸收公眾存款罪起訴的案例占比超過83%。問題是,私募基金公司已經在中國基金協會辦理了私募基金管理人登記(俗稱有牌照),甚至私募基金也完成了備案,這為什么不能成為私募基金公司和從業人員的“免死金牌”? 
      基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可;不作為對基金財產安全的保證。——《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九條 
      根據上述規定,私募基金管理人的登記和私募基金的備案,不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可。如果私募基金的募集違反《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》和《私募投資基金募集行為管理辦法》中關于私募基金募集的相關規定,符合非法吸收公眾存款罪中的非法性、公開性、利誘性和社會性四大特征,那么基金公司和從業人員就可能觸犯非法吸收公眾存款罪。
我們可以看上海市第一中級人民法院一個判例中的判詞: 
      在上海市第一中級人民法院(2017)滬01刑終1025號刑事裁定書中,關于上訴人張某的行為是否構成非法吸收公眾存款罪,上訴人張某提出,其以B公司名義吸收的公眾存款不應構成非法吸收公眾存款罪。其辯護人提出B公司所涉六個項目中有四個在中國XX協會進行過備案,B公司系合法運作項目,不具有非法性,張某的行為不符合司法解釋關于非法吸收公眾存款罪的四個要件,其行為不構成非法吸收公眾存款罪。 
      法院認為,上訴人張某以B公司、Y公司的名義,向社會公眾募集資金的行為完全符合非法吸收公眾存款的四性特征,并不屬于正當的合法的私募行為。具體理由如下(有刪減): 
      第一,B公司作為私募基金的管理人,雖然三個私募基金在中國證券投資基金業協會登記備案,但基金業協會對私募登記備案的信息不做實質性事前審查,公示信息也不構成對私募基金管理人投資管理能力及持續合規情況的一種認可。私募的相關法律法規規定私募募資者“不得向不特定對象宣傳推介”,私募的對象僅限于特定的合格投資者。本案中,張某等人為了規避合伙制基金的人數限制,成立多家合伙企業吸收資金,從表面上看各個合伙企業的人數沒有突破有限合伙制基金合伙人50人的人數限制,但總的人數已遠遠超過人數上限。上訴人在吸收資金時根本沒有了解投資人的財產信息,其集資行為指向根本沒有針對性。私募融資根據規定必須以非公開的方式宣傳,禁止公開推介或者變相公開推介,本案上訴人采取的主要是口口相傳的方式放任吸收資金的信息在不特定的范圍內傳播,明顯具有公開性。事實上,上訴人設立資金池,募集的資金遠遠大于備案注冊的金額,上訴人控制、支配資金的去向,根本沒有向投資人披露所募集資金的真正去向。因此,B公司雖然有三只基金注冊備案過,但其在募資運作上明顯違反私募的相關法律規定,亦不符合私募的本質特征,不能認定其為合法。 
      第二,我國對金融行業有準入限制和經營范圍限制,中國人民銀行授權商業銀行及其他吸收存款經營權的金融機構專營吸收存款的業務,本案上訴人及相關公司沒有存款業務的經營權,且相應的融資行為也未依法履行相關融資法律程序,故具有非法吸收公眾存款的非法性特征。 
      第三,上訴人與投資人簽訂的債權轉讓協議、入伙、合伙協議以及Y公司的承諾函、合伙企業的確認函等證據均可證實,上訴人承諾在一定期限內給予投資人固定的回報,并向投資人承諾返本付息,且約定的回報遠高于正常的存儲或理財產品的收益,完全符合非法吸收公眾存款的利誘性特征。 
      第四、投資人大多通過親友介紹、中介服務公司業務員的推薦以及Y公司業務員的介紹等“口口相傳”的方式知曉上訴人吸收資金的信息而前來投資,這種口頭宣傳的方式通過上訴人、知情人、先行投資人對周圍人員的廣為傳播,事實上在不特定人群中構成非法吸存信息的發散性傳遞,而上訴人根據涉案參與吸存投資的人數、所簽訂合同的數量可以判定吸存信息的廣泛傳播卻未加以阻止,足以認定上訴人非法吸收公眾存款的行為具有公開性特征。 
      第五,上訴人募集資金涉及的人數有1000余人,募集資金對象具有不特定性,且在募集對象的選擇上具有普遍性,沒有因人而異,只要愿意出資都加以接受,上訴人與投資人之間的關系也僅僅具有利益聯系性,明顯符合非法吸收公眾存款社會性特性。
      在司法實踐中,在基金管理人停止收益分配、發行的產品出現無法正常兌付的情況時,投資人往往抱團要求公安機關刑事立案,公安機關出于保護投資人權益角度也往往會以非法吸收公眾存款罪進行立案偵查。至于私募基金公司和從業人員是否觸犯非法吸收公眾存款罪,取決于私募基金在募資運作上是否具有非法吸收公眾存款罪的非法性、公開性、利誘性和社會性四大特征。

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